Hace unos meses me hice eco de la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2020, y me preguntaba si nuestro Alto Tribunal estaba cambiando de criterio en su doctrina sobre la necesidad de ordenar la demolición en el delito contra la ordenación del territiorio.
En la sentencia de 17 julio de 2020 el Tribunal Supremo ampliaba los supuestos en los que el juez de lo penal podía no ordenar la demolición, e incluía en ellos también estos dos:
-Que estemos en un suelo rústico común, no de especial protección.
-La escasa gravedad del hecho, en particular, que se trate de unas casetas prefabricadas de escasa superficie.
Afortunadamente, la nueva sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020 vuelve a aplicar la doctrina tradicional, la cual completa, estableciendo una extensa y detallada doctrina, aplicable más allá del caso concreto, sobre la orden judicial de demolición en el delito contra la ordenación del territorio.
Esta importante sentencia estima el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal en caso en el que, pese a condenar a la autor de la vivienda ilegal, entendió que no procedía ordenar su demolición.
La sentencia hace primero un amplio recorrido alrededor de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la materia a lo largo del tiempo, lo que ya sería suficiente como para conservarla en nuestra colección de sentencias de interés.
Pero no solo eso. Tras el repaso, la sentencia pasa luego a concretar un total de hasta 22 puntos a tener en cuenta a la hora de decidir sobre la demolición de la obra ilegal prevista en el artículo 319.3 del Código Penal. Aunque la lista de criterios es larga, vale la pena transcribir aquí esta parte de la sentencia.
Así, según esta sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020, los parámetros a tener en cuenta en estos casos, cuando se vaya a adoptar la decisión de la demolición ante un delito contra la ordenación del territorio son los siguientes:
«1.- Con la demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.
2.- No puede apuntarse que la demolición es una medida excepcional en el contexto del art. 319.3 CP, sino que es la forma de restaurar el orden alterado en el territorio.
3.- La regla general en estos casos es que la demolición deberá acordarse «cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración, y, en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial»
4.- La demolición no tiene un carácter imperativo e ineludible sin más, y no cabe el automatismo en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito. De ahí la referencia a la exigencia de motivar su adopción, exigencia que tiene un doble recorrido, pues también debe el Tribunal penal motivar su decisión cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido por alguna de las partes del proceso.
5.- .- No obstante, en el caso que se aprecie un delito contra la ordenación del territorio y urbanismo, la demolición debe ser la regla general. La demolición es definible como una consecuencia civil, una obligación de hacer derivada del delito, que conectaría con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del CP relativos a la reparación del daño. De ello derivan importantes consecuencias, pues la reparación del daño, en la forma de demolición de la construcción no autorizada, se erige en la regla general, tal como literalmente impone el art. 109.1º del CP lo que supone que la lectura del art. 319.3º del CP no se puede interpretar en clave de mera potestad atribuida al órgano jurisdiccional dado el carácter ineludible que define a este tipo de medidas.
6.- El «en cualquier caso» con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -«podrán»- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona «en cualquier caso» se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición.»
7.-Tras la reforma por LO 1/2015 del CP se podrá ahora condicionar la demolición por parte del juzgador penal a la constitución de garantías que aseguren el pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe por parte del responsable civil, todo ello en función de las circunstancias concurrentes y oída la Administración competente, lo que no implica sino una nueva limitación (de carácter temporal) a la aplicabilidad judicial de la medida de demolición.
8.- Aunque se reconozca el carácter no preceptivo de la orden de demolición, debe realizarse, pues, una interpretación restrictiva de la potestad que el legislador confiere al juez penal en este punto, de modo que éste sólo podrá dejar de ordenar la demolición en supuestos muy excepcionales.
9.- No podemos concluir que la infracción puede ser rentable si el infractor penal detecta que la medida general es la no demolición una vez que la obra ilegal está hecha. Si se lleva a cabo la infracción no puede existir una especie de aprovechamiento del delito si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella. Sería algo así como disfrutar de las consecuencias del delito sin ninguna respuesta del Estado de derecho a lo ilegalmente construido más que la propia permisividad de disfrutar de las consecuencias del delito.
10.- La demolición evita que la infracción, no solo administrativa, sino lo que es más grave, penal sea un beneficio para el infractor, a fin de «consolidar» lo ilegalmente construido por el delito cometido. Y, además, que se produzca un «efecto llamada» para optar por la construcción ilegal en aquellos lugares en donde se prevea que aunque se les condene no se procederá a la demolición, lo que repercutiría en potenciar la ilegalidad urbanística por zonas concretas.
11.- No puede admitirse el criterio favorecedor de no demoler por construir ilegalmente y no se proceda a la demolición porque la casa es para residencia habitual. El derecho a utilizar una residencia habitual debe llevarse a cabo dentro de los cauces legales, no dentro de los cauces ilegales.
12.- No cabe admitir el derecho a la vivienda del infractor como argumento para construir ilegalmente con el amparo de que luego no se va a proceder a demoler lo indebidamente construido, y que se va a consolidar la vivienda para el infractor.
13.- No puede ampararse la idea de que si ya hay obra ilegal se puede llevar a efecto otra sin sanción de demolición.
14.- Es necesario tener en cuenta que la orden de demolición en el fallo penal deriva de la propia naturaleza de la medida de reposición.
15.- Es un contrasentido que construyendo ilegalmente en aplicación de una conducta tipificada en los apartados 1 o 2 del art. 319 CP, el infractor no solo no lo reconozca, sino que inste la medida civil de que se le deje residir en la vivienda ilegal, «pese a que se reconozca la existencia del delito».
16.- En puridad, la demolición no se trata de una pena ni de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de una consecuencia jurídica del delito. Se crea aquí un híbrido entre la pena y la responsabilidad civil derivada del delito y, a pesar de invocar los artículos 109 y 110 CP que regulan la responsabilidad civil derivada
de un delito, y no obstante reconocer que la obligación de demoler, se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, pero niega a ésta dicha consideración y se tipifica como «consecuencia civil, obligación de hacer, consecuencia jurídica delito»
17.- Con ello, esta medida es una auténtica sanción como consecuencia del delito, aunque se trate de una medida de carácter reparatorio, pero de la propia ordenación del territorio. En el ámbito de la política criminal la demolición es medida disuasoria. No se trata de una pena, pues no está recogida en el catálogo de penas del CP sino una medida ligada a la reparación.
18.- La demolición ha de acordarse tan pronto se constate la existencia de la obra y ésta sea no autorizable y no legalizable.
19.- Se han apuntado, también cinco argumentos de peso a favor de la consecuencia de la demolición en los delitos del art. 319 1 y 2 CP, a saber:
a.- Se trata de una obligación legal, de hacer a su costa
b.- De un acto ilícito no puede nacer un derecho
c.- Por motivos de prevención general
d.- No tiene sentido diferir la demolición a un procedimiento administrativo posterior que hasta el momento se ha mostrado ineficaz a causa de la conducta rebelde y delictiva del acusado.
e.- Para reforzar a la ciudadanía que cumple con la normativa urbanística.
20.- Pueden citarse como excepciones:
a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa;
b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción;
c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme
21.- El que existan otras construcciones en la zona no es argumento suficiente para no acordar la demolición.
22.- No es factible, por ello, argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado».
Interesantísima sentencia.
Artículo original de Fernando Renau Faubell, Jefe del Servicio Territorial de Urbanismo de Castellón. Generalitat Valenciana